Muchas referencias a la libertad hemos escuchado en nuestro país con motivo del actual proceso de constitucional, e incluso en Argentina a propósito del proceso electoral en marcha en la que “los libertarios”, como se autoproclama Javier Milei, han logrado con tales argumentos pasar a la segunda vuelta presidencial o “balotaje”. Tanto en Chile como en Argentina las consignas son parecidas: mayor libertad al mercado representado en los privados y menos presencia del Estado.
Sin embargo, parece que por momentos se nos olvida que vivimos en sociedad cuyo principio básico de convivencia radica en que tu libertad a lo menos limita con la libertad de los otros, ya que de lo contrario sería un libertinaje, algo parecido a la anarquía. Entonces, ¿cómo se regula tal libertad para garantizarla a todos y todas?: a través del Estado, pero ¿qué instrumento limita a su vez el poder del Estado?: la constitución.
No se trata de limitar el libre albedrío y emprendimiento, tan propio del ser humano, sino fomentarlos en un espacio de respeto de las libertades colectivas entendiendo estas últimas como la entrega de lo mínimo, en este caso derechos sociales garantizados por el Estado, para así hacer efectiva tal libertad sin discriminación en la capacidad económica de la población.
No es la constitución entonces un estatuto jurídico que asegure el logro del emprendimiento privado, pero si la libertad para desarrollarlo.
Esto tiene importancia a propósito de la engañosa libertad que tanto se ufanan quienes defienden el proyecto constitucional que ahora se nos propone para votarla.
La propuesta de constitución asegura la libertad para que podamos elegir la institución privada o pública que administre e invierta nuestras cotizaciones previsionales (artículo 16 n°28). Sin embargo, ¿quién se beneficia realmente con esta libertad, la institución privada o el pensionado(a)? Más bien parece que la institución privada, ya que se le asegura constitucionalmente su existencia para así garantizar tal aparente libertad de elección.
Por eso se dice que esta propuesta “constitucionaliza las AFP”, no porque las nombre expresamente, sino porque son las AFP las instituciones privadas que conocemos monopólicamente en Chile para administrar e invertir nuestras cotizaciones.
Ahora bien, ¿a los pensionados y pensionados les es más relevante la libertad de elegir o que sus pensiones sea suficientes y dignas? Presumo que lo último.
En materia de salud el texto constitucional señala en su artículo 16 n°22 que “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”, y agrega que “la ley establecerá un plan de salud universal, sin discriminación por edad, sexo o preexistencia médica, el cual será ofrecido por instituciones estatales y privadas”.
Nuevamente, ¿quién se beneficia con este derecho a elegir? Las instituciones privadas, conocidas en Chile como isapres, ya que la única manera de garantizar tal elección impuesta en el texto propuesto es asegurando su existencia constitucional.
Que se comprende bien. Es legítimo la existencia de instituciones privadas, no hay duda en eso, pero tal decisión debe ser entregada a la ley y a la discusión en el Congreso de la República, sin que sea la Constitución la que las imponga. Al hacerlo incurre en una política pública, debiendo corresponderle a la Constitución solo garantizar el derecho a la seguridad social y a la salud junto con los principios necesarios para hacerlos efectivos, pero que sea la sana discusión política en el Parlamento la que resuelva si la solución práctica es estatal, privada o ambas.
La libertad sindical y el derecho a huelga del artículo 16 n°27 se contempla solo “dentro del marco de la negociación colectiva”. Como contrapartida, los trabajadores no afiliados al sindicato que negocia colectivamente no podrán declararse en huelga. Y la negociación colectiva procede en la medida que sea “con la empresa en que labora” el trabajador o trabajadora, es decir, no corresponde la negociación colectiva sectorial ya que está constreñida a la empresa en que se trabaja. Entonces, ¿hay una real libertad para acogerse a huelga o para negociar colectivamente? A lo menos está limitada.
Si ya es cuestionable la existencia de tales “reales libertades”, esto desaparece completamente si abordamos lo valórico.
Mucho se ha dicho de la diferencia entre lo que consagra la actual constitución sobre que “La ley protege la vida del que está por nacer” y la frase propuesta en el proyecto constitucional del artículo 16 n°1 sobre que “La ley protege la vida de quien está por nacer”, existiendo discrepancias jurídicas respecto de su alcance en la ley actualmente existente sobre las tres causales para abortar: “Peligro para la vida de la mujer, inviabilidad fetal y violación”. Sin embargo, más allá de esta discrepancia, que con seguridad se traducirá en una judicialización del problema, lo cierto es que quedará sepultada cualquier aspiración hacia el aborto libre. ¿Es legítimo entonces que una constitución les cierre a las mujeres cualquier discusión legal a este respecto?
La objeción de conciencia sin señalar si es individual o institucional dispuesta en el artículo 16 n°12 limita la libertad de cualquier mujer para hacer atendida por un aborto al amparo de la ley de 3 causales vigente otorgándole a una clínica el argumento constitucional que hoy no cuenta para rechazar tal intervención. Lo mismo podría ocurrir con las farmacias que se nieguen a cumplir políticas públicas como la venta de la píldora del día después u otras. Recordemos que uno de los argumentos de las farmacias cuando el gobierno de entonces las multó por no vender la píldora del día después fue precisamente porque se violaba la objeción de conciencia… pues bien, ahora tendrían un fundamento constitucional.
El artículo 16 n°13 consagra la libertad de toda persona “a vivir conforme a su religión”, sin embargo, algo que parece tan inocuo conlleva el peligro de la discriminación. Bien sabemos que hay sectores conservadores que por concepciones religiosas no aceptan relaciones entre personas del mismo género.
Pues bien, a partir de este proyecto podrán contar con argumento constitucional para defender cualquier conducta homofóbica, imponiendo su libertad de decisión o vivir conforme a su religión, ahora de rango constitucional, frente incluso a la ley antidiscriminación (conocida como ley Zamudio), que solo tiene un rango legal.
Curiosamente Juan Egaña, autor de la Constitución “Moralista” de 1823, encuentra dos siglos después espacio constitucional para su visión conservadora de sociedad.
En fin, la libertad es posiblemente el derecho más preciado de la humanidad, pero al manosearla en protección de intereses económicos o de concepciones valóricas termina siendo un privilegio de pocos… es entonces una responsabilidad social cultivarla y protegerla en beneficio de todos y todas.
José Ignacio Cárdenas Gebauer
Abogado autor de libros como “El Jaguar Ahogándose en el Oasis” y “La Trampa de la Democracia”
Instagram jignaciocardenasg
