La Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ) resolvió no acoger la presentación de la Asociación Chilena de Casinos de Juegos que solicitaba suspender la licitación de licencias o permisos de operación actualmente en curso.
En oficio de fecha 9 de septiembre dirigido a Nicolás Imschenetzky Ebensperger, presidente; Henry Comber Sigall, director; y Claudio Tessada Pérez, director, la Superintendenta Vivien Villagrán Acuña entrega la respuesta del organismo a los planteamientos de la entidad gremial.
El texto de la mencionada comunicación es el siguiente:
- Esta Superintendencia recibió su presentación citada en antecedente, en la que informan del envío de una carta al Subsecretario de Hacienda formulando sus aprehensiones y sugerencias de posibles soluciones a seguir respecto al proceso de otorgamiento de permisos de operación que se inició el 27 de julio de 2020, solicitando que este servicio también pueda concurrir con sus comentarios y sugerencias, para lo cual señalan que acompañarían una copia de la mencionada carta. Esta no viene adjunta.
Asimismo, en su presentación, solicitan la revisión de la Resolución Exenta Nº432 de fecha 27 de julio de 2020 y de la Resolución Exenta Nº430 de fecha 24 de julio de 2020, modificadas por la Resolución Exenta Nº494 de 26 de agosto de 2020 y Resolución Exenta Nº744 de 24 de noviembre de 2020, todas de esta Superintendencia, dejándolas sin efecto.
En subsidio de lo anterior, solicitan que se invaliden las resoluciones antes individualizadas y que se adopten las medidas provisionales que esta Superintendencia estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer en dicho requerimiento, en particular, la suspensión de las resoluciones reclamadas durante el tiempo que dure el procedimiento administrativo a que dará lugar la presente solicitud.
- En su presentación, esa Asociación fundamenta sus peticiones en los siguientes argumentos:
- a) La indesmentible situación de fuerza mayor y caso fortuito, como consecuencia del virus denominado COVID-19, en virtud del cual se ha decretado Estado de Excepción Constitucional (EEC) por calamidad pública en el territorio de Chile, el cual se ha renovado de manera ininterrumpida desde marzo de 2020, extendiéndose por ahora, en virtud de la última renovación, hasta el 30 de septiembre de 2021, totalizando más de 18 meses consecutivos.
- b) Dicho acto de autoridad, imprevisible e imposible de resistir, ha sido acompañado por otros actos de autoridad dirigidos a la industria de casinos, emanados tanto de la Presidencia de la República -en particular, el DS 77/2021- como de la Superintendencia, como por ejemplo la Resolución Exenta N°500, de 2020, los Oficios Circulares y las Circulares que han ordenado el cierre de los casinos de juego o han instruido bandas para horarios de cierre y protocolos de operación excepcionales, o las resoluciones exentas en virtud de las cuales se han suspendido los plazos de la Resolución Exenta N°432, de 2020.
- c) Han debido operar las salas de juego con aforo reducido y con gran distanciamiento de implementos de juego entre sí, lo que disminuye fuertemente la posibilidad de acceder a ingresos y en algunos casos a operar incluso con menor cantidad de máquinas o mesas de las autorizadas. En tal sentido, sostienen que la Autoridad no puede definir ni asegurar cuánto durarán estas restricciones y disminuciones, haciendo imposible prever que las condiciones de operación futuras permitan volver a una operación razonable.
- d) Estiman que, en tales circunstancias, la Superintendencia, consecuente con su actuar en respeto a la legítima confianza de sus regulados, debe hacerse cargo del evidente cambio de circunstancias consideradas para llevar a adelante el proceso licitatorio. Agregan que hoy resulta mucho más gravoso y complejo cumplir con los diferentes requisitos de postulación, afectándose aspectos prácticos, que van desde la elaboración de documentos y planos o la obtención de documentos oficiales, incluso se ha prohibido el desplazamiento entre las diferentes regiones y ciudades donde se licitan permisos de operación, atendidas las restricciones a la libre movilidad en el territorio nacional que han existido durante todo este período, sin perjuicio de las impredecibles “ventanas” que se han observado.
- e) Sostienen que es irrefutable que la gran mayoría de sus asociados hoy están discutiendo judicialmente la aplicación que se ha hecho del artículo 3° transitorio inciso 5° de la Ley N°19.995, de manera tal que resultaría -a lo menos- aconsejable y responsable esperar a que los Tribunales de Justicia ejerzan el control jurisdiccional que la Constitución y las leyes prevén respecto de las decisiones de las autoridades administrativas, de manera tal que sólo una vez que se encuentren a firme las decisiones del Poder Judicial, pueda desarrollarse los procesos de renovación y otorgamiento de permisos de operación, de conformidad a una interpretación asentada de la ley.
- f) Resulta necesario traer su atención al hecho que la Ley N°19.995 establece que los permisos de operación tienen una duración de 15 años, plazo que debe computarse a las normas generales del derecho, contabilizando los días en que efectivamente la ley contempla para operar o cerrar en tiempos de normalidad. Así las cosas, resulta de toda lógica y justicia que la Superintendencia, velando por el cabal respeto a los derechos adquiridos de las sociedades operadoras a las que se les otorgó un permiso de operación, puedan hacerlo cabalmente en el plazo que señala la ley, de manera que no se computen para su cálculo al menos, el período en que dure el EEC decretado por orden de autoridad.
- g) Resulta evidente que ha operado el decaimiento de las Resoluciones Exentas N°430 y 432, ambas de 2020, ello, sin perjuicio que se esté discutiendo hoy judicialmente su legalidad por algunos de nuestros asociados, le permite -en subsidio- estimar la invalidación de dichos actos administrativos.
- h) Se ampara la petición en los artículos 4, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 60 y/o 61, todos de la Ley N°19.880, así como 37 N°1 y 13 y 42 N°7 y 18 de la Ley N°19.995, en relación con los artículos 5, 8 y 55 de la ley N°18.575.
- Al respecto y en respuesta a su requerimiento, esta Superintendencia cumple con informar a usted en primer término, los distintos actos administrativos dictados:
- a) Mediante la Resolución Exenta N°430, de 24 de julio de 2020, esta Superintendencia aprobó las Bases Técnicas del proceso de otorgamiento de permisos de operación de casinos de juego.
- b) Por Resolución Exenta N°432, de 27 de julio de 2020, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2020, esta Superintendencia declaró abierto el proceso de otorgamiento o renovación de los actuales permisos de operación para casinos de juego, cuyo vencimiento se producirá durante entre julio de 2023 y mayo 2024.
- c) Por Resolución Exenta Nº494, de 26 de agosto de 2020, esta Superintendencia dispuso de oficio la suspensión por un plazo de 90 días corridos, del proceso de otorgamiento o renovación de permiso de operación de casinos de juego abierto mediante la referida Resolución Exenta N°432, por las razones expuestas en dicho acto administrativo, suspensión que posteriormente fue prorrogada por un plazo de 180 días corridos, mediante la Resolución Exenta N°744, de 24 de noviembre de 2020.
- d) Con fecha 24 de mayo de 2021, esta Superintendencia comunicó el reinició el proceso de otorgamiento o renovación de permisos de operación, informando que la nueva fecha de la audiencia de presentación de las ofertas técnicas y económicas es el 18 de octubre de 2021, conforme a lo establecido mediante la Resolución Exenta N°746, de 24 de noviembre de 2020.
- Respecto de la petición de revisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, en contra de las Resoluciones Exentas Nº430 y N°432, de fecha 24 de julio de 2020 y 27 de julio de 2020, respectivamente, y sus modificaciones, y que en definitiva se dejen sin efecto las resoluciones indicadas, se debe tener en cuenta lo siguiente:
- El requerimiento no indica ni tampoco precisa, la causal legal que concurriría en este caso.
El artículo 60 de la Ley N°19.880, que regula la materia señala como causales las siguientes:
- a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
- b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
- c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta,
- d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que, siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
- Que, dicha circunstancia constituye por sí misma un motivo suficiente para no proceder a la revisión que se solicita, en cuanto no expone de manera clara los fundamentos de hecho y en especial de derecho que sustentarían la petición y la causal específica que aplicaría al caso concreto.
iii. Con todo, si bien no se observa qué causal legal se podría aplicar para realizar el análisis requerido, pudiendo desde ya descartarse las hipótesis de las letras a), c) y d), respecto de las previstas en el literal b), en el evento que la requirente las comprendiera como hábil para fundar su requerimiento, esto es:
– se hubiere incurrido en un manifiesto error de hecho al dictarse las Resoluciones impugnadas y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada; o
– que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento.
En este contexto, al parecer de esta Superintendencia debería entender que el recurso deducido se fundaría de manera genérica en ambos supuestos del artículo 60 letra b) de la Ley N°19.880, antes señalados.
- Que, en todo caso, no resultan efectivas tales apreciaciones, ello dado que este Servicio ha actuado en concordancia de los acontecimientos que se han manifestado en los últimos meses, y por sobre todo de conformidad con las normas y directrices que las autoridades política y sanitaria han ido dictado según ha evolucionado la pandemia de Covid-19, vinculadas a los efectos que ello ha ido provocando en el desarrollo de las diversas actividades que se realizan en el país, sean estas económicas, industriales, sociales, educacionales, etc.
- Por otra parte, en cuanto a los procesos judiciales en curso que controvierten la aplicación que se ha hecho del artículo 3° transitorio inciso 5° de la Ley N°19.995, cabe señalar que la existencia de éstos no es algo respecto de lo cual le corresponda inhabilitarse a esta Superintendencia, con relación al ejercicio de las facultades que detenta. A lo anterior debe agregarse que, a esta fecha, se han interpuesto 10 acciones judiciales en contra de las referidas Bases Técnicas del proceso de otorgamiento y en todas en que se ha dictado sentencia, el resultado ha sido favorable para esta Superintendencia.
Además, y en términos generales cabe destacar que las Bases Técnicas fueron aprobadas con fecha 24 de julio del año 2020, dando cuenta de todos los requisitos legales y técnicos necesarios para la postulación a un permiso de operación de un casino de juego, conforme a la normativa legal y reglamentaria vigente, por lo que no hay ningún error de hecho en su dictación; así como tampoco en los fundamentos que se tuvieron a la vista al momento de dictar las resoluciones impugnadas ni existen documentos esenciales ignorados o que no fue posible acompañarlos al momento de la emisión de éstas.
- En cuanto a la petición de invalidación de las mismas resoluciones interpuesta subsidiariamente, cabe tener presente que conforme con lo dispuesto en el artículo 53 inciso primero de la Ley N°19.880, “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”, siendo pertinente precisar que el objetivo de esta medida es determinar que el acto es contrario de derecho y atendido la gravedad lo hace susceptible de tal sanción.
En el caso concreto, resulta evidente que no se cumple lo dispuesto en el artículo citado anteriormente, toda vez que las Resoluciones Exentas N°430 y N°432, ambas de 2020, fueron dictadas por mandato expreso de la Ley N°19.995 y del Decreto Supremo N°1722, de 2015, del Ministerio de Hacienda y conforme al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política.
- Respecto de la petición de suspender el procedimiento en curso, de conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones Exentas N°432 y N°430, esta Superintendencia estima que no existen antecedentes suficientes para ello, teniendo presente las mejores condiciones sanitarias respecto de la pandemia Covid-19, siendo gráfico en tal sentido la circunstancia de que, a la fecha, 25 de los 26 casinos de juego se encuentran abiertos y el que resta está en condiciones de funcionar de manera voluntaria; que más de 312 comunas del país están en el Paso 4 del Plan Paso a Paso; 24 en el Paso 3; 9 en el Paso 2 y que actualmente no hay comunas en cuarentena. Asimismo, según datos del Ministerio de Salud, de la población objetivo un 82,19% de la población se ha vacunado con dosis única y segunda dosis.
Asimismo, atendido los próximos vencimientos de los actuales permisos de operación de casinos de juego, los plazos establecidos en la ley y en el reglamento para iniciar y llevar a cabo el actual proceso de otorgamiento, incluido la presentación de las respectivas ofertas, su evaluación y la adjudicación, además de los necesarios plazos de ejecución de los nuevos proyectos que eventualmente se autoricen, no permiten nuevas suspensiones sin que se incumpla el mandato y la motivación que subyace en el artículo 19 letra a) de la Ley N°19.995, esto es asegurar la continuidad del funcionamiento comercial de los permisos de operación, y por consiguiente el aporte fiscal que les corresponde realizar.
- Finalmente, cumplimos con señalar que, sin perjuicio de lo informado respecto a su presentación, esta Superintendencia se mantiene, tal como ha sido hasta la fecha, absolutamente disponible al diálogo, acogiendo en lo pertinente su solicitud de concurrir y aportar nuestros comentarios y sugerencias técnicas al Sr. Subsecretario de Hacienda, en la perspectiva de facilitar la mejor decisión dentro del marco jurídico vigente, teniendo siempre presente que los plazos establecidos para efectuar los procesos de otorgamiento se encuentran expresamente señalados en el artículo 19 letra a) de la Ley N°19.995.
